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海耀律师陪你聊庭审【快播涉嫌传播淫秽物品牟利案】
作者:管理员 发布于:2016-1-12 10:50:38

最近几天,不论是朋友圈还是新闻头条都被快播案给刷屏了。不知不觉,段子手已经成为了热点新闻的有力推广者,难怪不少记者也纷纷向段子手转型。曾看到同事盯着手机哈哈大笑,我问他你在看笑话么?他一本正经地说不,我在看新闻……

不过段子归段子,对于又一个“全民狂欢”的案件,还是希望能像往常一样,较为客观地做个点评。

 

一、庭审应该听些什么?

二、双方争议焦点是否明晰?

三、如何评价控辩双方表现?

四、结语

 

一、庭审应该听什么?

不管怎么样,首先可以肯定的是,我们不是来听段子的。庭审不是相声大会,也不是演讲比赛,词藻肯定不是决定性的武器。

许多喜欢看欧美律政片的朋友都知道,律师们在庭上会有极为精彩的演讲,令人动容的煽情,还有精心设计的陷阱,以致于不少国内影视的庭审情节,也会非常无厘头地照搬这一套。但不得不说,在真实的庭审中,你并没有多少机会看到这些东西,即使有,在多数情况下也是“然并卵”的存在。毕竟,我们没有陪审团……

说服一群只是秉持着朴素正义感的公民,你需要更多的说服力和感染力,而说服一个精通法条且不易受情绪所驱使的法官,你只能凭借事实和证据。

具体到快播案,公诉方和辩护方要说明的其实是同一个问题:本案事实是否符合刑法第363条传播淫秽物品牟利罪所规定的构成。

再具体一点,就是看双方是否能够证实(1)快播知晓他人(利用快播软件)传播淫秽电子信息;(2)快播为此提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助;(3)快播存在牟利目的。

然后的然后,一切与上述需证明内容无关的发言都是纸老虎……

 

二、双方争议焦点是否明晰?

 对于刑事案件而言,公诉方必须对犯罪事实的存在承担举证义务,而辩护方在绝大多数情况下,并不需要承担举证义务(当然,快播案的辩护人还是对部分事实进行了举证),而仅需对公证方的主张予以驳斥即可。因此,单纯从场面的优劣而言,辩护方占有一定优势。毕竟,一方需要立论,一方仅需驳论。

(一)关于公诉方

即使不看庭审,广大网民也十分清楚,快播“屌丝看片神器”的外号绝不是浪得虚名(腹诽一下,按当年市场占有率而言,庭审现场用过快播的人肯定不在少数,呵呵)。

事实上,不论是庭审的质询,还是在被告人供述、证人证言的举证中,关于快播各被告人(应当)知晓快播软件会(或可能)被用于淫秽视频播放乃至传播并没有什么疑议。

但是,公诉方显然并没有证据能够证明,快播主动上传或分享了淫秽视频。因此,公诉方在庭审一开始就明确,本案主打的是快播是否“放任”了淫秽视频的传播。换言之,公诉方所追究的,是快播的“不作为”责任。即,快播你明明有阻止(利用快播)传播淫秽视频行为的责任和能力,但你为了自己的利益,偏偏没有这么做,所以你犯事儿了。

为此,公诉方举证证明,有员工多次反映淫秽视频问题但公司管理层未予认真处理;快播客观上存在利于传播淫秽信息的“功能”;快播公司组织架构中并没有信息安全组部门,只有信息安全员,人数少专业度差且工作时间都不长;快播公司110平台是自2012年8月深圳网监介入后方才设立,且多为应付检查,自2013年下半年后即无人负责。

同时,公诉方又进一步举证在扣押的4台由快播公司维护和管理的服务器中,淫秽视频占据绝大部分。不过,从辩护人的质证情况来看,关于服务器的鉴定,在鉴定时间、鉴定人员、鉴定程序、原始数据上似乎存在许多瑕疵。而对于这些涉及证据真实性与合法性的基本质证内容,公诉人在庭上的应对略显仓促。鉴于看不到原材料,所以这些瑕疵是否足以推翻鉴定效力,只能留待法院审判。

另外关于牟利,表面上看,传播淫秽视频与实现牟利之间关联性公诉人未没有直接说明,例如是否有淫秽网站、广告商直接向快播支付报酬等等。当然,庭审中公诉人似乎是意图说明,快播软件不论是广告、插件还是会员的盈利模式,都是通过基数庞大的用户群来实现,而广大用户群之所以选择快播而不是其他播放器,则是基于快播软件不同于其他播放器的“特殊功能”。但问题是,这种“特殊功能”究竟是软件的专业度和便利性,还是易于获取淫秽视频?这其实是一个很难举证说明的问题。

所以,牟利问题完全可以简单化,正如公诉人后来所补充,不论软件是否免费,只要存在利用该软件的盈利模式,便足以证实牟利之目的。

暂假设公诉方所有证据的瑕疵,均不足以推翻证据的效力,那么公诉方在论证上还是做的比较扎实的。公诉方应在庭前已经充分预计,辩护方的一大论点即在于,快播公司是否已尽最大可能采取了对淫秽信息的屏蔽和防范措施。故公诉方先一步提出了辩护方所谓“措施”的真实履行情况,恰可反过来印证快播怠于阻止淫秽信息传播之事实。

如果说公诉方值得肯定之处在于对己方焦点问题的坚持和明确,其失误之处也在于对无关问题的纠缠,结果反而授人以柄,被抓着痛脚穷追猛打。

例如,公诉人在补充发问中提到,既然快播知道软件有其特有的发布方式(即可能导致淫秽视频传播),相关监管也有漏洞,为什么不转型、不停用QSI技术?这显然不是一个能够去归责于被告人的问题,如果人家就只会一个解决方案你说咋办?吃饭有噎死的,喝水有呛死的,而且噎死呛死还进不了医保,那还让不让人吃饭喝水了?

还有搜索淫秽关键词+快播的搜索量究竟有多少?这种问题的设计显著缺乏生活经验。且不说淫秽关键词种类纷杂、词目繁多,天知道你搜的是体位还是地区,是有码还是无码,搜索结果怎可能万无一失。就简单想想,这世界发展日新月异,难保某雷某讯软件在搜索排行榜上,是不是早就把快播给挤了下去。

这类的问题其实问不问都不影响案件关键事实的认定,只是一旦话从口出,不免就成为了段子手们喜闻乐见的素材。

(二)关于辩护方

首先得严正抗议一下《人民日报》的社论,什么叫“违法不违法,不看谁更伶牙俐齿,快播的辩护不配赢得掌声?”且不说任何人、任何单位未经法院审判,均不得定其有罪,《人民日报》哪来的权力擅自定义谁是谁非?如照其所言,辩护律师就是一个不应获得掌声的群体,我国刑事辩护制度更不应当存在。

同样是国家媒体,还是人家新华社说得中听,“暂且不论快播是否有罪,尊重程序,尊重辩护,这才是法治。”

确实,不论从哪方面看,在这场直播中,辩护方都是值得喝彩的。

相较于公诉方在论证上的完备求全,辩护方的辩护思路简单明快:第一,我只是个搞技术的,别人偷偷弄了些脏脏的东西与我无关;第二,我能做的都已经做了,更高的要求你再怎么逼臣妾也做不到。

嗯,典型的高冷傲娇范。

就快播技术本身而言,其原理、功能、流程都是客观的存在,诉辩双方只是站在有利各自角度予以阐释。

公诉人的角度应当是立足于快播P2P的点播模式本身是造成淫秽视频泛滥的罪魁祸首,快播完全可以采取像优酷土豆等平台一样的自有影音模式解决这一问题,而这种解决方式并没有过高的技术难度(当然,只是有可能会动摇快播占有市场的用户群基础)。因此,快播公司在P2P点播这一模式本身即存在放任淫秽物品传播的问题。不过,在观点的表达上公诉方略显晦涩。

而辩护人则是单纯立足于技术本身的无害性,认为淫秽视频的传播者不是快播,淫秽视频的播放者不仅仅是快播,他人有错,技术无罪。某种程度而言,诉辩双方关于技术问题的交锋并不在同一个层面上(真佩服这样也能聊这么久……)。

关于技术的问题,仅以双方的言辞很难评论孰是孰非,或许只能看法院更容易理解哪方的话了。而归根到底,证据才是关键。

辩护方的利器,主要还在于对公诉方鉴定材料的质证以及快播公司已充分采取屏蔽防范措施的说明。

鉴定的问题不再赘述,至于快播是否已经采取了一定的屏蔽或举报措施,虽是关于无罪论证的重要一环,但单单据此就要得出不存在“放任”的必然结论,尚有不足。比如,和珅一年贪污白银一千万两,然后从中拿出一千两说这是纪晓岚给的贿款,主动向皇上充公。正在大明湖畔的乾隆一瞧,和大人果然精忠体国,忙御赐了清正廉洁黄马褂一件,那和珅究竟是有罪没罪?

所以,辩护方还需进一步论证快播的这些措施,是否已经尽到了业内或者公司能力范围内的最高标准,这是关键所在。

对此,辩护方已经提交了证据材料,但材料中深圳网监的特殊贡献奖奖励内容究竟为何、110系统的屏蔽效果究竟达到怎样的程度,还需法院结合证据情况作出认定。窃以为,快播公司防止淫秽信息传播措施的实际履行情况,在很大程度上会影响案件的最终走向。

至于其他网上为人们津津乐道的那些段子来说,于庭审场面的效果确实惊艳,但其本身的论证力于案件可能并无直接作用。

例如其他公司是不是也干过或正在干同样的龌蹉事,某某云、某某企鹅、某某运营商是不是也该为淫秽视频或诈骗短信负责,这些话虽容易引人共鸣,但与本案的处理确实无关。这和尹志平睡了小龙女,却说你怎么不先去处理周伯通是一个道理(一灯大师&瑛姑:怪我咯?)。

又如,技术中立或是事实,但也不影响犯罪的成立。就拿庭审中提及的菜刀论来说,卖菜刀的张小泉不该为拿菜刀去砍人的牛二负责是没错,但如果张小泉明知牛二买菜刀是要拿去砍人,还乐呵呵地双手奉上凶器,那就是他的不对了。更何况与菜刀不同的是,软件交由用户使用后,供应商依旧有维护、监管的能力和职责,而不是个彻底的甩手掌柜。

 

三、如何评价控辩双方表现?

毋庸置疑,辩护律师的庭审表现是极为出彩的,已经有不少人表示对于这个“律师天团”直接路人转粉,更有人直接冠以快播“王下七武海”的称号(话说明明有10个辩护人来着……)。

辩护方观点简明、清晰、有力。个人以为,辩护方还是成功地给案件留下了需合议庭进一步审核认定的余地,对于刑案而言,这便是一大成功。

公诉方的表现似乎很多人都觉得不尽如人意,甚至有个别报道还使用了“碾压”、“吊打”之类的形容。但凭心而论,公诉方对于庭审的预案是十分充分、扎实的。至于场面效果,并不能全然苛责。

近年来有过不少刑事案件的庭审直播。不难发现,在大多情况下,辩护方都比公诉方更容易出彩,这显然不是一句专业素养问题就能解释的。

一方面,直播的案件多是有争议或是有重大影响的要案,本身便有诸多值得讨论或商榷之处。且公诉方几乎所有材料,都是在庭前可供辩护方查阅的。在场面上,“蓄谋已久”的挑错方自然要比指控方更易获得瞩目。

另一方面,作为国家的代言人,在庭审,尤其是直播的庭审中,公诉人会受到不少条条框框的约束。例如过激的话不能说、讽刺的话不能说,于法理无据的话不能说,于事实无用的话不能说……庭审的自由度和精彩度是呈正比的,一方正襟危坐,一方全力一搏,自然有异。

 

四、结语

本文主要以海淀区人民法院公示的庭审笔录为参考,并参阅了关于快播案庭审的相关新闻报道。简略草就,谨与诸位共同交流,若有论述不当或与事实不符之处,尚祈斧正。 

 

作者:上海海耀律师事务所 合伙人  周若蒙 

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